Depuis le début du confinement, les cabinets d'avocats spécialisés en droit immobilier sont submergés d'un même appel : "est-ce qu'on peut invoquer la force majeure pour ne pas payer le loyer ?" La réponse que la plupart des juristes donnent est identique, et elle déçoit : probablement pas, ou pas de la façon dont les locataires l'espèrent.

Voici pourquoi — et ce que ça implique pour les entreprises qui cherchent des solutions.

Ce qu'est la force majeure en droit français

La force majeure est définie à l'article 1218 du Code civil comme un événement "échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées". Quand ces trois conditions sont réunies — imprévisibilité, irrésistibilité, extériorité — le débiteur est exonéré de son obligation.

Pour un contrat de bail conclu avant la pandémie, les trois premières conditions semblent a priori réunies : personne n'avait prévu une pandémie mondiale en signant un bail en 2018, les entreprises ne pouvaient pas résister à un décret de fermeture, et la cause est bien extérieure.

Mais il y a un quatrième élément que beaucoup oublient : la nature de l'obligation en cause.

Pourquoi ça ne fonctionne pas pour les loyers

La force majeure, en droit français, exonère un débiteur d'une obligation d'exécution — une obligation de faire quelque chose d'impossible. Si un entrepreneur ne peut pas livrer un bien parce que son usine est détruite par un incendie, la force majeure peut jouer.

Elle ne joue pas sur les obligations de paiement d'une somme d'argent. Et c'est là que le raisonnement des locataires commerciaux achoppe. Le loyer est une obligation de payer de l'argent — pas de "faire" quelque chose d'impossible. L'argent, lui, n'a pas disparu. On peut toujours payer, même quand l'activité est arrêtée.

La Cour de cassation l'a dit de manière constante depuis des décennies : la force majeure ne peut pas servir à s'exonérer d'une obligation de payer de l'argent. Cette position jurisprudentielle est claire et ancienne. Elle ne va pas être renversée par un tribunal de première instance en pleine crise sanitaire.

Les décisions des premières juridictions

Les premières ordonnances de référé rendues depuis le confinement confirment cette analyse. Le tribunal de commerce de Paris a rendu plusieurs décisions en mars et avril rejetant les demandes de locataires qui invoquaient la force majeure pour obtenir la suspension de leurs loyers. La motivation est constante : l'impossibilité d'exercer son activité n'emporte pas impossibilité de payer le loyer.

Certains tribunaux ont été plus réceptifs à d'autres arguments — notamment l'exception d'inexécution, qui permet à une partie d'un contrat synallagmatique de suspendre sa propre exécution quand l'autre n'exécute pas ses obligations. Si le bailleur ne peut plus vous fournir un local en état d'être utilisé (ce qui est contestable quand la fermeture est imposée par l'État et non par un défaut du bailleur), cet argument pourrait théoriquement jouer. Mais là encore, la voie est étroite et les résultats incertains.

L'imprévision : une autre piste, plus prometteuse mais plus longue

L'article 1195 du Code civil, introduit dans la réforme du droit des contrats de 2016, prévoit un mécanisme de révision pour imprévision. Si un changement de circonstances imprévisible rend l'exécution du contrat "excessivement onéreuse" pour une partie, cette partie peut demander une renégociation. Si la renégociation échoue, le juge peut modifier le contrat ou y mettre fin.

Ce mécanisme est potentiellement utilisable pour les baux commerciaux en période Covid. Mais il a plusieurs limites.

D'abord, il suppose une renégociation de bonne foi préalable — ce n'est pas un argument à sortir d'emblée devant un juge, c'est un mécanisme de dernier recours après l'échec de la négociation.

Ensuite, le délai judiciaire. Une action en imprévision devant le tribunal judiciaire prend des mois — parfois des années. Pour une entreprise qui cherche une solution en mars 2020, c'est trop long.

Enfin, l'issue est incertaine. Les tribunaux n'ont pas de pratique établie de l'imprévision — le mécanisme est trop récent. Les juges vont être amenés à créer la jurisprudence au fil des décisions, avec des résultats qui peuvent diverger selon les chambres et les juges.

Ce que les praticiens recommandent vraiment

Face à ce tableau, les conseils des juristes convergent vers une recommandation simple : négocier plutôt que plaider.

Un bailleur qui refuse un report de loyer raisonnable aujourd'hui risque de se retrouver avec un locataire en faillite dans six mois — ce qui lui coûte infiniment plus. Un locataire qui entame une procédure judiciaire sur force majeure risque de perdre du temps, de l'argent et sa relation avec son bailleur.

Les situations qui ont trouvé des solutions amiables depuis le début du confinement ont systématiquement suivi le même chemin : une lettre formelle du locataire exposant sa situation, une contre-proposition du bailleur, un avenant signé rapidement. Ce n'est pas du droit — c'est de la gestion de relation.

Le droit reste la dernière option, pour les cas où le dialogue est impossible ou le bailleur manifestement de mauvaise foi. Mais comme toujours en matière de contentieux commercial : le recours judiciaire coûte cher, prend du temps, et les résultats sont incertains. La négociation est presque toujours préférable — surtout quand le rapport de force est aussi rééquilibré qu'il l'est en ce moment.